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    福建11选五遗漏 www.0r4.net 共犯正犯化背景下的从属性困境及理论应对

    邓毅丞 杭州师范大学沈钧儒法学院

    邓毅丞:共犯正犯化背景下的从属性困境及理论应对

    一、问题的提出

    在我国刑法分则中,存在大量有关共犯行为的独立规定,如协助组织卖淫罪。这种法律现象通常被称为“共犯正犯化”。[1]该立法现象对近年来逐渐成为主流观点的限制从属性说无疑产生了重大冲击。[2]

    限制从属性说认为,共犯与正犯在不法构成要件层面有连带性,但在具体归责的问题上则根据各个参与人的具体责任形式进行认定。[3]具体而言,该说表现为以下基本特征:

    第一,共犯的处罚以正犯实施违法构成要件行为为前提。在阶层犯罪论的逻辑下,构成要件和违法性分属于不同层面的问题。限制从属性说要求共犯同时在构成要件和违法性层面从属于正犯。具体而言,包括以下两个方面。其一,正犯未实施符合构成要件的行为,共犯不得受到处罚。例如,甲教唆乙假冒官二代找恋爱对象(不涉及诈骗钱财)。由于假冒官二代的行为不符合招摇撞骗罪的构成要件,因而甲的教唆行为不能构成招摇撞骗罪的教唆犯。其二,正犯未实施具有违法性的行为,共犯不得受到处罚。例如,甲教唆乙对正在实施不法侵害行为的丙进行正当防卫。由于乙作为正犯实施的正当防卫是合法行为,因而甲的教唆行为也是合法行为,不应受到处罚。

    第二,正犯的违法行为应当达到可罚的程度,否则共犯也不受到处罚。例如,甲帮助乙、丙、丁三人盗窃,乙、丙、丁在没有共谋的情况下分别盗取800元。甲作为这三人的共犯,因为正犯的构成要件行为未达到可罚的程度,因而甲也不得受到处罚。

    第三,共犯的停止形态从属于正犯。根据实行从属性,共犯不具有独立的实行行为。也就是说,正犯的行为阶段对共犯的处罚有直接影响。在正犯构成预备犯的场合,共犯也构成预备犯。在正犯构成未遂犯的场合,共犯也构成未遂犯。在正犯构成既遂犯的场合,共犯才能构成既遂犯。例如,甲帮助乙杀人。乙在尾随被害人的过程中被捕。甲的帮助行为构成故意杀人罪的预备犯。

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